【編者按】

本欄目以專業(yè)性和權威性為核心主旨，匯聚眾多領域的專家學者，以深厚的學術背景和豐富的實踐經(jīng)驗，為讀者提供專業(yè)、深入、有見地的觀點和解讀。錢衛(wèi)清律師團隊希望通過這個欄目，推動文博與收藏專業(yè)知識的傳播，促進學術交流，提升公眾對專業(yè)領域的認知和理解。錢衛(wèi)清律師團隊尊重每位專家的學術自由和獨立性，文章內容僅代表作者個人觀點，不代表中國網(wǎng)中國民藏頻道的立場。

近日，北京大成律師事務所錢衛(wèi)清律師結合團隊實務與研究，從立法指導思想、基本原則和立法定位等方面對《文物保護法（修訂草案）》提出建議和意見。本文作要點摘錄，文段有刪改。

第一部分  《文物保護法》應當成為納入到經(jīng)濟、科技、社會發(fā)展軌道中的大文物法。

錢衛(wèi)清律師團隊認為：《文物保護法》不僅是調整文物保護、利用的部門法，而是文物法治體系中最重要最基礎的法律制度。《文物保護法》修訂要抓住技術革新的機遇，突破原有體制限制，銜接民法典和刑事法律，健全文物保護利用體系，變?yōu)榇龠M文物開發(fā)利用的大文物法。

大文物法體系的范圍更為廣泛：

文物保護法既包括國有文物的保護利用，也包括社會機構、企業(yè)、公民個人擁有的社會文物的保護利用；既包括可移動文物，也包括不可移動文物的保護利用；同時也包括實體文物資源的數(shù)據(jù)資源，以及文物背后的歷史文化、藝術價值等無形資產(chǎn)的保護、開發(fā)和利用。

大文物法體系的內涵更為深遠：

數(shù)字經(jīng)濟背景之下的文物資源數(shù)字化，是有形文物資源與無形文化價值的結合，文物資源和經(jīng)濟發(fā)展的關系更為凸顯，文物與金融距離更為接近。錢衛(wèi)清律師團隊所認為的大文物法，不局限于對文物本體保護、占有、使用、利用的法律關系，不局限于文物行政管理部門與考古體系，而是將文物保護利用和國家安全與經(jīng)濟戰(zhàn)略、歷史傳承與文明保護、經(jīng)濟發(fā)展與社會民生相結合，將文物保護利用納入到經(jīng)濟、科技、社會大發(fā)展的軌道中，將文博事業(yè)和文博產(chǎn)業(yè)的發(fā)展通過法律制度加以引導和規(guī)范。

所以，此次《文物保護法（修訂草案）》征求意見，錢衛(wèi)清律師團隊提出打破原有文物管理部門立法、文物行政管理模式的利益格局，突破原有文物體制保護、管理、壟斷與限制經(jīng)營，改變原有部門立法和封閉的認知模式，建立大文物法體系。

文物保護法的修改，應當走出文物行政限制管理體制的一隅，真正與國家經(jīng)濟文化發(fā)展戰(zhàn)略相適應，與促進經(jīng)濟發(fā)展，拉動消費，實現(xiàn)共同富裕的目標相適應，與習近平主席提出來“讓文物活起來”的文博戰(zhàn)略發(fā)展體系相適應，借科技東風，抓住機遇，真正融入到國家深化改革中。

第二部分 明確文物法三大問題，聚焦文物“三確”體系。

實踐中，三確體系標準和制度缺失。《文物保護法》中對文物或文物藝術品、古董、古玩的確權、確真、確值三個問題是文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展的核心關鍵，涉及到國家文物安全、文物保護與公民個人的財產(chǎn)安全與人身安全。

現(xiàn)有《文物保護法》之下的文物行政管理與保護機制，與文物藝術品的市場流通、文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求存在著諸多矛盾。其中最突出的是文物的來源、真?zhèn)魏凸乐怠?/p>

文物來源的合法性是文物流通的第一困境，倒賣文物犯罪多由文物來源合法性引發(fā)。同時，真?zhèn)舞b定是刑事司法程序中關鍵環(huán)節(jié)。文物執(zhí)法和司法過程中，通常是抓捕、查抄、鑒定、審查起訴、判決的刑事司法程序——公安機關偵查、檢察機關審查起訴，法院審判結案，流程推進依據(jù)是能否說明文物來源及來源合法性，審判依據(jù)則是文物鑒定結論，對文物鑒定級別較低的案件通常會以交易金額來確定刑罰標準。

綜上可以看出，文物來源的確認、文物鑒定、文物價值評估對于文物藝術品的流通交易、文博市場發(fā)展具有至關重要的作用。但在實踐中，現(xiàn)有的《文物保護法》之下并沒有完備、健全的文物認定、文物鑒定、文物確權、文物估值標準體系和制度體系。

“三確”標準體系缺失和文物司法鑒定程序缺失，是目前文物市場交易和文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展的癥結所在，爭議解決很容易走向刑事司法程序，加之文物犯罪打擊程式化，導致文物行政管理、行政處罰、刑事偵查、司法審判等沒有科學、完備的標準和制度，文物行政管理體系的文物認定、鑒定替代了司法審判。

在錢衛(wèi)清律師團隊代理和咨詢的大量文物犯罪辯護案件中，幾乎審判結果最終依賴的僅僅是文物行政管理體系下的鑒定報告。文物犯罪案件中，司法機關嚴重依賴文物行政體系鑒定結論，導致無據(jù)鑒定綁架司法。錢衛(wèi)清律師團隊也曾經(jīng)遞交建議報告給司法部，建議文物藝術品鑒定納入司法鑒定體系，根據(jù)司法鑒定規(guī)則體系進行“有據(jù)”文物鑒定，但目前司法鑒定體系仍然未將該部分納入司法鑒定體系中。

一．文物認定

文物認定不能用絕對化思維定式來判斷。人類現(xiàn)有認知無法掌握文物藝術品的器型、時間、地點、空間、時空、材質、工藝的全部信息。對文物藝術品的認定和鑒定只能通過科學、規(guī)范的論證體系進行綜合判斷和有限判斷，而不是絕對判斷。

根據(jù)《文物保護法》規(guī)定，文物認定由國家文物行政管理部門行使職責。2009年《文物認定管理暫行辦法》也規(guī)定了文物的行政認定。在《文物認定管理暫行辦法》之下，各地出臺文物認定的辦法。

但由于文物認定的相關規(guī)定脫離現(xiàn)有文物行政管理的現(xiàn)狀，過于原則性和籠統(tǒng)，不具有可操作性，公民個人難以向戶籍地縣級以上文物管理部門對文物進行認定，僅有部分博物館根據(jù)自身管理需求才會申請文物認定。《文物認定管理暫行辦法》規(guī)定“所有權人或持有人書面要求認定文物的……縣級以上地方文物行政部門應當作出決定并予以答復”難以實現(xiàn)。

總的來說，一是文物認定相關規(guī)定過于簡單，不具有操作性；二是文物認定標準未建立，科技檢測和目鑒操作具有隨意性；三是文物認定缺少規(guī)范制度，權責不明晰，缺少兜底條款，實踐中權利難以落實和保障；四是客觀條件不足，基層文物機構的人員配備、組織機構、設施建設、科技設備等都不具備文物認定的能力。因此，目前國家關于文物認定的管理辦法和制度形同虛設。

本次《文物保護法（修訂草案）》征求意見中“文物認定的標準和辦法由國務院文物行政部門制定，并報國務院批準”。錢衛(wèi)清律師團隊認為：文物認定標準和辦法不能由文物行政部門——文物局單獨制定，應當多部門聯(lián)合建立科學規(guī)程和監(jiān)督體系，上升為行政法律規(guī)范，由國務院制定。目前關于文物認定，從《文物保護法》該款制定至今，除不可移動文物發(fā)布了一定的認定標準外，其他可移動文物認定標準規(guī)范一直沒有啟動。此次征求意見，《文物保護法（修訂草案）》中沒有對此有所突破和規(guī)范，是一個缺陷，錢衛(wèi)清律師團隊建議針對文物認定制度落地，設置明確政策制定和執(zhí)行單位。

二．文物鑒定

文物鑒定不同于文物認定，我國現(xiàn)有體制下，文物鑒定和文物認定是非常混亂的，文物認定是行政行為。

國家文物局授予其行政體系內博物館、博物院等事業(yè)單位、研究機構文物鑒定資質，且不提供對外或市場鑒定，亦不提供鑒定標準和規(guī)范。文物鑒定市場發(fā)展受阻、萎縮，不能適應文物藝術品、文博市場發(fā)展的需求，導致文博市場鑒定亂象重生。

規(guī)范和標準缺失是文物鑒定市場混亂的首要原因。目前市場文物鑒定包括日常文物交易鑒定、拍賣鑒定、各類鑒寶活動、遠程線上鑒定等的文物鑒定，鑒定人員資質不一，更多文博體制內工作人員或退休人員在各類鑒定機構掛名進行鑒定，資質繁雜難以統(tǒng)一，導致市場鑒定魚龍混雜。

文物鑒定市場信用崩壞的另一個主要原因是權責不明，缺少監(jiān)督。鑒定機構提供鑒定服務和鑒定咨詢，需要有相應的權責體系。鑒定人員簽字與鑒定機構蓋章，都應當承擔相應的責任。權責明晰，才能保障文物鑒定逐步在市場中實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，真正促進文物鑒定的健康有序發(fā)展。

錢衛(wèi)清律師團隊認為：文物鑒定應當由官方機構建立行業(yè)規(guī)范與監(jiān)督管理制度；其他權威機構建立鑒定標準，建立考核監(jiān)督體系和人員培訓體系；第三方機構承接文物鑒定服務、咨詢服務。建立權責明晰、管理監(jiān)督完備的制度規(guī)范。

三．文物確權

根據(jù)《文物保護法》規(guī)定，公民、企業(yè)法人可以合法持有文物，可以相互轉讓、贈與、繼承文物，也可以從文物商店購買、拍賣及法律規(guī)定的其他方式購買文物，文物來源是多樣化的。同時，《文物保護法（修訂草案）》第45條，第82條提出“文物收藏單位不得征集、購買來源不合法或者來源不明的文物”。

按照《民法典》物權編規(guī)定，持有即所有。將持有者的權利賦予行政機關來加以明確，只會造成行政權力擴張，加劇壟斷。

從國有文物來看，除了考古以外，大部分博物館是接管各個渠道的相關文物資源，包括接受民間捐贈、收購，這些文物的終極來源難以明確，但從法律上來看來源是很清楚的。

在博物館藏品征集、藝術品交易領域，為了確保藏品征集合規(guī)、交易保障，律師事務所通過盡職調查、認證等服務提供文物確權的服務，提供專業(yè)法律意見。

律師事務所的文物藝術品確權在文物藝術品市場中已經(jīng)被廣泛認可，大成錢衛(wèi)清律師團隊根據(jù)文物市場交易規(guī)則，通過法律合規(guī)調查和證據(jù)論證體系，創(chuàng)立的“有據(jù)確權”法律服務被納入司法部門律師服務產(chǎn)品庫，廣泛應用，成為律師行業(yè)藝術品確權服務的標準。

四．文物確值

關于文物藝術品的確值即確定價格，在文物市場中也是非常混亂的，通常鑒定機構會出具價格指導，鑒定和評估為一體，難以對市場形成規(guī)范的價格指導。目前鑒定評估、鑒寶類節(jié)目、拍賣評估等都無法形成具有公信力的價值評估體系。

文物藝術品有據(jù)評估制度缺失、管理缺位、市場壟斷等造成了無據(jù)評估的現(xiàn)狀。文物藝術品的評估應當依據(jù)財政部《資產(chǎn)評估法》或《價格法》，由資產(chǎn)評估協(xié)會和評估機構機構依據(jù)其法定職能對有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)包括文物藝術品進行評估確值。同樣遺憾的是，此次《文物保護法（修訂草案）》中未提及確值規(guī)則和價值確定的權利主體。

文物藝術品的估值和其他資產(chǎn)評估一樣，需要制定規(guī)則、培訓評估人員、認定評估公司資質，并授予其相應的評估資質，而后文物藝術品在該領域的評估方可視為有法律效力的有據(jù)評估。

錢衛(wèi)清律師團隊認為文物藝術品的確值，應當建立科學規(guī)范的有據(jù)評估制度體系。古代藝術品有據(jù)評估的程序必須堅持“依法評估、方法科學、依據(jù)客觀、責任明確”的原則，具備以下幾個要素：

一是主體適格。評估機構內具有評估資質的專業(yè)人員進行評估，并從程序上保證“回避制度”落實；

二是委托合法。權利人基于合法的目的和意思表示做出委托。

三是估價方法選擇有據(jù)。估價方法的選擇應根據(jù)評估標準進行，采用客觀科學合理的方法。

四是數(shù)據(jù)參考合理。數(shù)據(jù)參考要盡可能全面，在市場信息充分的前提下，提取包括拍賣、征集、文物商店、古玩市場等的各項數(shù)據(jù)。

五是評估報告完整。評估報告應包括從委托合規(guī)、主體適格、評估規(guī)范到評估結果的全過程。

六是責任明晰。參與整個評估過程的人員在各個環(huán)節(jié)承擔的責任予以明確。

第三部分 構建有據(jù)三確體系，促進文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展

《文物保護法》修改，重構三確體系，明確文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展的市場標準和規(guī)范，是《文物保護法》應有之責和修改重點。

文物保護法修訂的過程，既是國家立法的不斷進步，也是全民普法的過程，是文物法治理念逐步更新的過程，是公眾更為客觀、理性認識文物法制體系和文博市場的過程。從長遠來看，有據(jù)三確體系的建立，有助于中國文物藝術品需要在世界建立自己的話語權和定價權。

編輯：楊俊康

統(tǒng)籌：莊洪海

校對：劉全海

審核：蔚力